Esclusione procedura amministrativa di conciliazione (art. 7 L. n. 604/1966) per i licenziamenti dovuti al superamento del periodo di comporto

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI MILANO, SEZIONE LAVORO

Il Giudice, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 20 febbraio 2013 nella causa iscritta al N. R.G. 96/2013 promossa da G. L. (Avv. P.C.), nei confronti di XXXX S.R.L. (Avv. M. Goffredo);

PREMESSO

con ricorso ex art. 1, comma 48 L. 92/2012 il sig. G. L. adiva l’intestato Tribunale chiedendo al Giudice di dichiarare l’illegittimità del licenziamento intimatogli dalla convenuta con lettera 25-09-2012 e, per l’effetto, ordinare alla società di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro precedentemente occupato, nonché condannare XXXX S.r.l. a corrispondergli le retribuzioni maturate dalla data della risoluzione del rapporto all’effettiva reintegrazione; si costituiva XXXX S.r.l., contestando quanto ex adverso dedotto e chiedendo al Giudice il rigetto del ricorso;

OSSERVA

In primo luogo, parte attrice rivendica l’inefficacia del licenziamento per omissione, da parte della società, dell’adempimento di cui all’art. 7 L. 604/1966, come novellato dalla L. 92/2012.

In particolare, con comunicazione del 3-09-2012 inviata alla DTL di P., la società richiedeva la convocazione del lavoratore per esperire il tentativo di conciliazione, attesa l’intenzione di XXXX S.r.l. di risolvere il rapporto di lavoro per giustificato motivo oggettivo in ragione del superamento del periodo di comporto; in data 20-09-2012 le parti, convocate, si presentavano all’incontro previsto, il quale, su loro – concorde richiesta, veniva differito al 25-09-2012: in tale ultima occasione, la società non si presentava e intimava il licenziamento al lavoratore per superamento del periodo di comporto.

Ebbene, la censura di inefficacia del licenziamento in esame e infondata e non merita accoglimento, attesa l’inapplicabilità al caso di specie della norma invocata e ciò per le seguenti considerazioni.

Anzitutto, già la lettera del citato art. 7 depone nel senso dell’inapplicabilità di tale disposizione alla fattispecie del licenziamento per superamento del periodo di comporto: essa individua, infatti, il proprio ambito di applicazione nelle (sole) ipotesi di “licenziamento per giustificato motivo oggettivo di cui all’articolo 3, seconda parte, della presente legge”, ossia, com’è noto, di licenziamento per g.m.o. dettato da ragioni “inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”; non è, al contrario, richiamato l’art. 2110, 2° comma c.c., disciplinante il licenziamento per superamento del periodo di comporto.

Ciò è altresì confermato dalla Circolare 16-01-2013, n. 3 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, avente ad oggetto il modificato art. 7 L. 604/1966, secondo la quale “non si ritiene invece ricompresa nell’ambito dei per giustificato motivo oggettivo il licenziamento avvenuto per superamento del periodo di comporto ai sensi dell’art. 2110 cc. la cui violazione, peraltro, trova una specifica tutela nell’ambito del riformulato art. 18 della L. 300/1970” (v. doc. 57 della memoria).

Il motivo di tale esclusione ben si comprende non appena si consideri la profonda diversità ontologica tra il licenziamento dettato da ragioni oggettive legate al processo produttivo aziendale e alla sua organizzazione da parte del datore di lavoro, da un lato, e il licenziamento per superamento del periodo di comporto, dall’altro, il quale, se può dirsi oggettivo – al pari del primo – in contrapposizione al licenziamento disciplinare, rimane estraneo, tuttavia, alle valutazioni imprenditoriali dell’attività aziendale e alle conseguenti decisioni su cui si basa il primo, concernendo invece il dato obiettivamente riscontrabile del superamento della soglia-limite di diritto alla conservazione del posto di lavoro, preventivamente fissata dalla contrattazione collettiva.

In tale ottica, si spiega anche la conseguente esclusione dell’onere di repechage del datore di lavoro in caso di licenziamento per superamento del periodo di comporto.

In secondo luogo, il ricorrente lamenta il comportamento non conforme a correttezza della società, la quale non avrebbe provveduto a comunicare al lavoratore l’imminenza del superamento del comporto. Tali rilievi non sono condivisibili.

Si osserva infatti che in tema di comporto l’interesse principale al mantenimento del rapporto sta in capo al lavoratore il quale deve attivarsi per evitare che le assenze per malattia conducano al superamento della soglia-limite del diritto al mantenimento del posto di lavoro. Spetta, quindi, al lavoratore informarsi presso il datore di lavoro dei giorni residui e, correlativamente, il datore di lavoro non può sottrarsi dal fornire le informazioni richieste: tale ri?uto integrerebbe, sì, la violazione dell’obbligo di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto. Al contrario, non può porsi in capo al datore di lavoro l’obbligo di attivarsi per garantire la continuità del rapporto, essendo tale obbligo contrastante col proprio interesse di porre fine ad una situazione di inefficienza.

Se ciò è vero, è agevole ritenere che non vi possa essere (se non espressamente previsto nel contratto individuale o collettivo applicabile) un obbligo generico del datore di lavoro di informare il lavoratore — indipendentemente da una sua richiesta specifica in tal senso — dell’imminente superamento del periodo di comporto, invitandolo ad usufruire dell’aspettativa.

Tale conclusione è stata più volte ribadita dalla Suprema Corte, la quale ha ritenuto che il datore di lavoro non sia affatto tenuto a sollecitare il ricorso all’aspettativa segnalando l’imminente scadenza del comporto (Cass. 7 febbraio 2003 n. 3028; Cass. 13 settembre 2002, n. 13396; Cass. 18 febbraio 1995, n. 1757).

In assenza, dunque, di una specifica richiesta del lavoratore o di obblighi di attivarsi di fonte collettiva, il comportamento della convenuta non può che essere ritenuto conforme al principio generale di correttezza che regola lo svolgimento dei rapporti contrattuali.

Infine, parte ricorrente contesta il criterio di calcolo adottato dalla società resistente ai fini dell’individuazione del comporto; in particolare, la convenuta non avrebbe dovuto includere nel calcolo i giorni di riposo (sabato e domenica) e le festività.

Neppure tali argomentazioni possono essere condivise.

Si osserva infatti che, sul punto, la Suprema Corte ha più volte ribadito che in tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto, ove la disciplina contrattuale non contenga esplicite previsioni di diverso tenore, devono essere inclusi nel calcolo anche i giorni festivi che cadano durante il periodo di malattia indicato dal certificato medico, operando, in difetto di prova contraria (che è onere del lavoratore fornire), una presunzione di continuità, in quei giorni, dell’episodio morboso addotto dal lavoratore quale causa dell’assenza dal lavoro e del mancato adempimento della prestazione dovuta (ex multis, Cass. 15-12-2008, n. 29317).

Né può indurre a ritenere diversamente, poi, la circostanza che dalle buste paga i giorni festivi siano retribuiti ed indicati come tali e non, invece, come malattia: trattasi infatti di imputazione meramente amministrativa, attribuibile al programma di elaborazione delle paghe, e, in quanto tale, inidonea a provare alcunché in merito all’effettiva condizione di salute del lavoratore interessato.

Le medesime considerazioni si reputano applicabili per i giorni di riposo.

Il criterio di calcolo impiegato dalla società è da ritenersi dunque corretto.

È stato infatti documentalmente provato (doc. 2-48 della memoria) un totale di 372 giorni di malattia del lavoratore nell’arco temporale di 36 mesi, a fronte del limite massimo di 12 mesi di assenza previsto dalla contrattazione collettiva per i dipendenti con anzianità di servizio oltre i 6 anni, come il sig. G.L. .

Sussistono tuttavia giusti motivi, attesa la complessità delle questioni oggetto di causa, per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese processuali.

Si comunichi.

Milano, li 28 febbraio 2013.