Malattia, Criteri per il Calcolo del Comporto – ( Trib. Milano n. 3593 del 7.9.2010 )

TRIBUNALE DI MILANO

SEZIONE LAVORO

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Milano, in funzione di Giudice del Lavoro, in persona del Dott. Giovanni Casella, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa n. 3516/2010 R.G.L. promossa da

Z. S., elettivamente domiciliato in Milano presso lo studio dell’ Avv., G. P. che lo rappresenta e difende nel presente giudizio giusta procura speciale alle liti a margine del ricorso

ricorrente

contro

A. SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Milano, via Lamarmora n, 18 presso lo studio dell’ Avv., Massimo Goffredo che la rappresenta e difende nel presente giudizio giusta procura speciale alle liti in calce alla copia notificata dei ricorso

resistente

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 20-4-2010, Z. S. ha convenuto in giudizio A. Spa, per sentir dichiarare l’ illegittimità del licenziamento intimatogli il 13-1-2010 per superamento del comporto, sostenendo, da un lato, che non avrebbero dovuto conteggiarsi le giornate festive e/o di riposo (facendo riferimento il C.C.N.L. al “cumulo delle assenze”) e, dall’ altro, la tardività del recesso (essendo stato il periodo di comporto superato il 21 dicembre 2009). Inoltre, il ricorrente assumeva clic, non avendo l’ azienda adempiuto il suo obbligo di informazione (imposto dall’ Art. 42 lett. b del C.C.N.L.), il periodo di comporto non sarebbe stato superato, avendo il lavoratore diritto al periodo continuativo di aspettativa della durata massima di 90 giorni calendariali, Infine, il ricorrente contestava che, dovendosi far rientrare il superamento del comporto nello schema del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, mancasse nello specifico alcuna motivazione del recesso, Si costituiva ritualmente in giudizio parte resistente, contestando quanto ex adverso dedotto e chiedendo il rigetto delle domande siccome infondate in fatto ed in diritto. Lo scrivente giudice, ritenuta la causa decidibile allo stato degli atti, all’ udienza del 1-7-2010, ha invitato le parti alla discussione orale e, all’ esito, ha pronunciato sentenza dando lettura del dispositivo in udienza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso è infondato e non merita accoglimento in quanto tutte le argomentazioni in esso contenute sono contrarie al consolidato orientamento giurisprudenziale.

La previsione del licenziamento, con preavviso, del datore di lavoro per superamento del periodo di comporto prevale, quale disposizione speciale, sulla generale disciplina della risoluzione del rapporto di lavoro (Art. 1 l. n. 604/66), nonché sulla disciplina generale in materia di impossibilità sopravvenuta della prestazione ex Artt. 1256 e 1464 c.c. (Cass. 22 luglio 2005, n. 15508, Cass. 24 giugno 2005, n. 13624, Cass. 7 aprile 2003, n. 5413, Cass. 8 maggio 2003, n. 7047, Cass. 14 dicembre 1999, n. 14065, Cass. 13 dicembre 1999, n. 13992, Cass. 7 agosto 1998, n. 7755; Cass., 27 giugno 1996, n. 5927); né richiede il rispetto della procedura di cui all’ Art. 7 S.L. (Cass. 26 maggio 2005, n. 11092; Cass. 7 gennaio 2005, n. 253; Cass. 28 marzo 1990, n. 2496, Cass. 21 settembre 1991, n. 9869), sicché il solo superamento del periodo di comporto costituisce autonoma e legittima ipotesi di recesso, a prescindere da ogni valutazione degli effetti dell’ assenza sull’ attività produttiva e sull’ organizzazione del lavoro (Cass. 24 gennaio 1997, n. 716; Cass. 12 dicembre 1986, n. 7435; Cass. 2 dicembre 1986, n. 7136). Pertanto, in dipendenza di tale specialità e del contenuto derogatorio delle suddette regole, il datore di lavoro, da un lato, non può unilateralmente recedere o, comunque, far cessare il rapporto dì lavoro prima del superamento del limite di tollerabilità dell’ assenza (cosiddetto comporto), predeterminato per legge, dalla disciplina collettiva o dagli usi, oppure, :in difetto di tali fonti, determinato dal giudice in via equitativa, e, dall’ altro, che il superamento di quel limite è condizione sufficiente di legittimità del recesso, nel senso che non è all’ uopo necessaria la prova del giustificato motivo oggettivo, né della sopravvenuta impossibilità della prestazione lavorativa, né della correlata impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse, senza che ne risultino violati disposizioni o principi costituzionali (Cass. 6 settembre 2005, n. 17780; Cass. 10 ottobre 2005, n. 19676; Cass. n. 54 13/03, cit. Cass. 8 maggio 2003, n. 7047).

Tali regole hanno la funzione di contemperare gli interessi confliggenti del datore di lavoro (a mantenere alle proprie dipendenze solo chi lavora e produce) e del lavoratore (a disporre di un congruo periodo di tempo per curarsi senza perdere i mezzi di sostentamento e l’ occupazione), riversando sull’ imprenditore — in parte e per un tempo la cui concreta determinazione è rimessa gradatamente alla legge, ai contratti collettivi, agli usi, all’ equità — il rischio della malattia del dipendente (Cass. 24 giugno 2005, n. 13624).

Tale recesso non si pone in contrasto con i principi costituzionali, posto che l’ Art. 38 Cost., impone solo che al lavoratore sia garantito un congruo periodo di tempo per curarsi senza perdere i mezzi di sostentamento e l’ occupazione (Cass. 27 giugno 1996, n. 5927).

Appare pertanto assolutamente minoritaria la tesi secondo cui, superato tale periodo, il datore si riapproprierebbe semplicemente del potere di recedere, precluso durante il comporto, alla stregua dei principi generali in materia di licenziamento.

Evidentemente il superamento del periodo di comporto non implica la risoluzione automatica del rapporto, ma occorre che il datore di lavoro, che intenda avvalersi dì tale disposizione e delle collegate previsioni del contratto collettivo, eserciti il suo diritto di recesso con le forme prescritte per porre fine al rapporto. Ne consegue che il superamento del periodo di comporto in relazione all’ anzianità del lavoratore deve essere valutato al momento dell’ invio della lettera di licenziamento e non all’ inizio del periodo di malattia (Cass. 24 agosto 2004, n. 16696)

Al licenziamento per superamento del comporto si applicano, non essendovi alcuna previsione speciale al riguardo contenuta nell’ Art. 2110 c. e , le regole dettate dall’ Art. 2 legge n. 604/66, cosi come modificato dall’ Art. 2 legge n. 108/90, sulla forma dell’ atto e la comunicazione dei motivi di recesso (Cass. 26 maggio 2005, n. 11092; 20 dicembre 2002 n. 18199; Cass. 13 dicembre 1999 n. 13992; Cass. 24 gennaio 1997 n. 716, cit.) nonché dall’ Art. 5 1. n. 604/66 in materia di onere della prova (Cass. 13 dicembre 1999, n. 13992) e pertanto, qualora nell’ atto di licenziamento non siano indicate le assenze, il lavoratore ha facoltà di richiedere al datore di lavoro di specificarle, mentre resta salvo che il datore debba provare i presupposti del licenziamento (superamento del comporto).

La Cassazione ha in sostanza precisato che la specialità della causa di risoluzione del rapporto di lavoro consistente nel superamento del periodo di conservazione del posto di lavoro in caso di malattia, rispetto alla generale disciplina limitativa dei licenziamenti, dettata dalle leggi n. 604/1966, n. 108 del 1990 e dall’ Art. 18 della I. n. 300/1970, riguarda la disciplina sostanziale attinente alle ragioni e motivi del licenziamento e non anche l’ aspetto concernente la forma dell’ atto e la comunicazione dei motivi del recesso, dato che nessuna regolamentazione speciale è dettata sul punto dall’ Art. 2110 c.c. (Cass. 26 maggio 2005, n. 11092; Cass. 20 dicembre 2002 n. 18199).

Il datore di lavoro che si limiti a far cenno a numerose e discontinue assenze eccedenti il periodo di comporto, non adempirebbe dunque all’ obbligo di specificazione dei motivi (Cass. n. 18 199/2002, cit.; Cass. n. 13992/99 cit., Cass. 2 dicembre 1988, n. 6546).

La S.C. ha però ritenuto che, non essendo il licenziamento per superamento del periodo di comporto un licenziamento disciplinare, solo impropriamente riguardo ad esso si può parlare di contestazione11 delle assenze. Ai finì in esame tale tipo di recesso è assimilabile piuttosto a un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, causale di licenziamento a cui si fa riferimento anche per le ipotesi di impossibilità della prestazione riferibile alla persona del lavoratore diverse dalla malattia (perdita di permessi amministrativi necessari per lo svolgimento di determinate mansioni o funzioni, carcerazione preventiva, ecc.: vedi, ad es., Cass. 26 maggio 2005, n. 11092; cfr altresì App. Milano 21 febbraio 2003, RCDL 2003, 391).

La Corte ha altresì evidenziato che il principio criticato non appariva neppure rinvenibile nella giurisprudenza precedente, che aveva piuttosto valutato negativamente o il riferimento da parte del giudice ad assenze verificatesi al di fuori del periodo menzionato nella lettera di licenziamento (Cass. 30 marzo 1984 n. 2134) o eccedenti il dato quantitativo specificato nella stessa lettera (Cass. 13 agosto 1996 n. 7525), oppure una motivazione ampiamente generica (Cass. 2 dicembre 1988 n. 6546), o l’ omissione totale della motivazione, pur richiesta (Cass. 24 gennaio 1997 n. 716).

Il criterio in base al quale valutare l’ adeguatezza della motivazione è quindi quella della sufficiente individuazione della causale, anche dal punto di vista fattuale e non solo in via meramente astratta o qualificatoria, e non quella della completa e minuta descrizione delle circostanze di fatto relative alla causale stessa, tenendo presente anche che quest’ ultima, in caso di assenze per malattia, riguarda avvenimenti di cui il lavoratore è a conoscenza diretta. Non è necessaria quindi l’ indicazione dei singoli giorni di assenza, potendosi ritenere sufficienti, ai finì delle valutazioni che il lavoratore deve compiere prima dell’ eventuale giudizio, anche indicazioni piè complessive, idonee ad evidenziare il superamento del periodo di comporto in relazione alla disciplina contrattuale applicabile, come per esempio l’ indicazione del numero totale delle assenze verificatesi in un determinato periodo, fermo restando l’ onere del datore di lavoro di compiutamente allegare e provare nella eventuale sede giudiziaria i fatti costitutivi del potere esercitato (Cass. n. 11092/05).

In tale contesto (piè corretto: stante il carattere oggettivo e documentale delle assenze di malattia), può ancora parlarsi di un principio di immodificabilità delle ragioni del recesso, nel senso che non può tenersi conto delle assenze (eventualmente) non specificate nella lettera di licenziamento, ovvero nella motivazione richiesta ex Art. 2 legge n. 604/66 (vedi, in particolare, Cass. 22 marzo 2005, n. 6143, che correttamente precisa che ciò vale laddove il lavoratore abbia contestato il superamento del periodo di comporto comunicatogli e che si tratti di ipotesi di comporto per sommatoria, essendo esclusa, invece, l’ esigenza di una specifica indicazione delle giornate di malattia nel caso di assenza continuativa. In precedenza, in termini piè assoluti, cfr. Cass. 14 agosto 1999, n. 8641; Cass. 24 gennaio 1997, n. 716; Cass. 13 settembre 1997, n. 9121; Cass. 13 agosto 1996, n. 7525 e Cass. 2 dicembre 1988, n. 6546, secondo cui non può il datore di lavoro, intimato il licenziamento per superamento del comporto, chiedere al giudice di valutare la legittimità del recesso per dedotta sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore. Secondo Cass. 9 maggio 2005, n. 9570, Cass. 28 marzo 1990, n. 2496, Cass. 29 settembre 1988, n. 5294, non dà invece luogo ad una illegittima mutazione del titolo del recesso la mera diversità di qualificazione giuridica data dal giudice alle molteplici assenze, originaria-mente poste a base di un licenziamento per g.m., poi considerate legittimare il recesso per superamento del periodo di comporto.

Nella specie, quindi, il licenziamento intimato al ricorrente appare formalmente corretto Da un lato, infatti, specifica nel dettaglio le assenze per malattia effettuate dal lavoratore e, dall’ altro, non necessita di alcuna motivazione aggiuntiva.

In tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto, ove la disciplina contrattuale non contenga esplicite previsioni di diverso tenore, devono essere inclusi nel calcolo anche i giorni festivi che cadano durante il periodo di malattia indicato dal certificato medico, operando, in difetto di prova contraria (che è onere del lavoratore fornire), una presunzione di continuità, in quei giorni, dell’ episodio morboso addotto dal lavoratore quale causa dell’ assenza dal lavoro e del mancato adempimento della prestazione dovuta, e la prova idonea a smentire la suddetta presunzione di continuità può essere costituita soltanto dalla dimostrazione dell’ avvenuta ripresa dell’ attività lavorativa, atteso che solo il ritorno in servizio rileva come causa di cessazione della sospensione del rapporto, con la conseguenza che i soli giorni che il lavoratore può legittimamente richiedere che non siano conteggiati nel periodo di comporto sono quelli successivi al suo rientro in servizio. Né, ai fini del computo complessivo del periodo di assenza, possono essere detratti i giorni di ferie ove non sia stata avanzata una espressa domanda da parte del lavoratore per la fruizione del periodo maturato e non goduto (Cass., 15-12-2008, n. 29317).

Nella specie, il ricorrente ha contestato tale principio (ormai ampiamente consolidato), assumendo che il C.C.N.L. includesse nel calcolo del comporto solo le assenze nei giorni lavorativi. Tale affermazione, fondata sull’ utilizzo da parte del contratto collettivo dell’ espressione “cumulo delle assenze”, non può essere accolta, In primo luogo, si deve osservare che se le parti sociali avessero voluto introdurre una simile (rilevante) esclusione, l’ avrebbero espressamente prevista. In secondo luogo, il chiaro riferimento ai giorni “calendariali” porta a ritenere che il cumulo delle “assenze” vada riferito all’ intero periodo di malattia e, quindi, a tutti i giorni (anche quelli festivi) ricompresi in modo continuativo nel periodo di malattia indicato dal certificato medico. A prescindere dalla eccessiva difficoltà di calcolo che comporterebbe la soluzione propugnata dal ricorrente, una simile interpretazione non terrebbe conto del fatto che i turni di lavoro dei dipendenti A. Spa vengono effettati anche nei giorni festivi.

Si riconosce al datore di lavoro uno spatium deliberandi per l’ adozione del licenziamento, al fine di valutare se le assenze integrino la fattispecie del superamento dei periodo di comporto, ovvero la convenienza ad una protrazione del rapporto nonostante le numerose assenze, Non esistendo al riguardo precisi parametri cronologici, il giudice del merito, valutate tutte le circostanze del singolo caso, potrà ritenere intempestivo il licenziamento (e dunque illegittimo, per rinuncia al recesso ex Art. 2110 e per difetto di altra causa legittima) solo ove risulti che il datore di lavoro — su cui comunque grava l’ onere di provare la tempestività (Cass. 29 luglio 1999, n, 8235) — valutati nel loro complesso gli episodi morbosi del lavoratore riammesso in servizio, lasci trascorrere un ulteriore e prolungato lasso di tempo tale da poter essere qualificato come rinuncia (Cass. 7 gennaio 2005 n. 253, Cass. 8 maggio 2003, n. 7047, Cass. 17 giugno 1998, n. 6057, Cass. 3 ottobre 1998, n. 9831, Cass. 18 maggio 1999, n. 4818; Cass. 29 luglio 1999, n. 8235 ha ritenuto rilevante — contra Cass. 7 giugno 2000, n. 9032 — la circostanza del rientro del lavoratore in servizio e la concessione delle ferie).

Come chiarito da Cass. 8 maggio 2003, n. 7047, nell’ ipotesi di licenziamento del lavoratore per superamento del periodo di comporto, non è inoperante il criterio della tempestività del recesso, ma, difettando gli estremi dell’ urgenza che si impongono nell’ ipotesi di giusta causa, la valutazione del tempo decorso fra la data di detto superamento e quella del licenziamento – al fine di stabilire se la durata di esso sia tale da risultare oggettivamente incompatibile con la volontà di porre fine al rapporto – va condotta con criteri di minor rigore, apprezzando l’ intero contesto delle circostanze all’ uopo significative, in modo tale che risultino contemperate le esigenze del lavoratore alla certezza della vicenda contrattuale e quella del datore di lavoro di accertare e valutare la gravità di tale comportamento, soprattutto con riferimento alla sua compatibilità o meno con la continuazione del rapporto.

Secondo Cass. 6 luglio 2000, n. 9032, cit., l’ accettazione, da parte del datore di lavoro, della ripresa della attività lavorativa non equivale di per sé a rinuncia al diritto di recedere dal rapporto (salvo diversa previsione della disciplina collettiva), ferma peraltro la necessità della sussistenza di un nesso causale fra la intimazione del licenziamento ed il fatto (superamento del periodo di comporto) addotto a sua giustificazione. Secondo tale pronuncia la prova di tale nesso, che è in re ipsa nel caso di licenziamento intimato non appena superata la soglia del comporto, deve essere fornita dal datore di lavoro nel caso di licenziamento intimato dopo un apprezzabile intervallo, mentre, in caso contrario, grava sul lavoratore.

La Cassazione, confermando la pronuncia di merito, con riferimento alla disciplina del comporto e dell’ aspettativa stabilita dal contratto collettivo per i dipendenti da aziende del terziario, ha dichiarato illegittimo il recesso intimato dal datore di lavoro sebbene il lavoratore, dopo il superamento del periodo di comporto e il godimento di un periodo di aspettativa, avesse ripreso il lavoro per venticinque giorni (Cass. 9 aprile 2004, n, 6978).

Orbene, nella specie, non pare affatto che il licenziamento del ricorrente sia stato tardivo, atteso che, superato il comporto il 21 dicembre 2009, il recesso è stato intimato circa 23 giorni dopo. Tale lasso di tempo appare assolutamente ragionevole e compatibile con la complessità organizzativa dell’ azienda, a cui va riconosciuto un congruo spatium deliberandi, considerato, da un lato, il periodo festivo in cui si è perfezionata la vicenda e la ricostruzione dei giorni di assenza non continuativi.

Si esclude che il datore di lavoro sia tenuto a preavvertire il lavoratore dell’ imminente scadenza del periodo di comporto (Cass. 7 febbraio 2003 n. 3028, Cass. 13 settembre 2002, n. 13396, Cass. n. 48~8/99 cit. Cass. 18 febbraio 1995, n. 1757, Cass. 10 aprile 1996, n. 3951, Cass. 23 novembre 1988, n. 6303, Cass. 20 novembre 1985, n. 5741; Trib. Milano 24 gennaio 1998, D&PL 1998, 699, Pret. Milano 28 maggio 1997, OGL 1997, 495). Secondo Trib., Milano 3 settembre 1994, OGL, 1994, 551 esiste tuttavia un obbligo del datore di lavoro di informare il lavoratore che faccia richiesta del numero delle assenze maturato. Al riguardo, la Suprema Corte ha affermato il principio secondo cui il datore di lavoro, nell’ esercizio del suo diritto alla determinazione del tempo delle ferie, dovendo attenersi alla direttiva dell’ armonizzazione delle esigenze aziendali e degli interessi del lavoratore, è tenuto, se sussiste una richiesta del lavoratore di imputare a ferie un’ assenza per malattia, a prendere in debita considerazione il fondamentale interesse del richiedente ad evitare la perdita del posto di lavoro a seguito della scadenza del periodo di comporto (Cass. n. 3028/03 cit.).

Sul punto, lo scrivente giudice osserva che il principio di buona fede e correttezza dev’ essere applicato avendo presente l’ assetto degli interessi sottostanti al rapporto. Tale operazione, infatti, si rende necessaria per permettere al Giudice — nella sua attività integrativa ex Art. 1375 c.c. — di far sorgere in capo a ciascuna delle parti contrattuali una determinata obbligazione (originariamente non prevista) diretta a soddisfare quel particolare interesse meritevole di tutela, coerentemente all’ assetto del rapporto, alla configurazione dei contrapposti interessi e alla distribuzione dei rischi.

Orbene, in tema di comporto, l’ interesse principale al mantenimento del rapporto sta in capo al lavoratore il quale deve attivarsi per evitare che le assenze per malattia conducano al superamento del periodo di comporto. Spetta, quindi, al lavoratore informarsi presso il datore di lavoro dei giorni residui e, correlativamente, il datore di lavoro non può sottrarsi dal fornire le informazioni richieste (invocando la mancata previsione contrattuale di tale attività informativa). Tale rifiuto integrerebbe la violazione dell’ obbligo di buona fede e correttezza nell’ esecuzione del contratto. Non può porsi in capo al datore di lavoro l’ obbligo di attivarsi per garantire la continuità del rapporto di lavoro, essendo tale obbligo contrastante col proprio interesse di porre fine ad una situazione di inefficienza.

Se ciò è vero, è agevole ritenere che non vi possa essere (se non espressamente previsto nel contratto individuale o collettivo applicabile) un obbligo generico del datore di lavoro di informare il lavoratore — indipendentemente da una sua richiesta specifica in tal senso – dell’ imminente superamento del periodo di comporto, invitandolo ad usufruire dell’ aspettativa, Tale conclusione è stata piè volte ribadita dalla Suprema Corte, la quale ha ritenuto che il datore di lavoro non sia affatto tenuto a sollecitare il ricorso all’ aspettativa segnalando l’ imminente scadenza del comporto (Cass. 7 febbraio 2003 n. 3028, cit.; Cass. 13 settembre 2002, n. 13396; Cass., 18 febbraio 1995, n. 1757).

Nella specie, quindi, il ricorrente non può imputare all’ azienda alcun inadempimento, né può invocare a suo favore l’ Art. 42 lett. b comma 8 del C.C.N.L. (il quale prevede che “entro il mese di gennaio di ogni anno solare, l’ azienda fornisce informazioni sulla situazione relativa alla conservazione del posto di lavoro, con riguardo ai lavoratori che hanno accumulato assenze per infermità pari o superiori a 250 giorni calendariali nei 1.095 giorni calendariali precedenti la data della comunicazione aziendale”), poiché, da un lato, nel gennaio 2010 si era già verificato il superamento del comporto e, dall’ altro, l’ ipotesi ivi prevista non pare sussistesse nel gennaio 2009 (sul punto il ricorrente nulla ha dedotto).

Attesa la particolare complessità delle questioni trattate, la natura delle parti e considerato altresì il contrasto registratosi in giurisprudenza sui temi oggetto di causa, ritiene equo disporre la compensazione integrale delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale di Milano in funzione di Giudice del Lavoro, non definitivamente pronunciando, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, così provvede:

rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese processuali.

Attesa la complessità delle questioni trattate, fissa in 60 giorni il termine per il deposito delle motivazioni della sentenza.

Così deciso e letto nell’ udienza del 1° luglio 2010.

IL GIUDICE DEL LAVORO

(Dott. Giovanni Casella)