Periodo di prova e assunzione a tutele crescenti: gli effetti in caso di licenziamento illegittimo | ADLABOR

L’articolo 2096 del Codice Civile disciplina il c.d. periodo di prova. La norma individua i requisiti formali e sostanziali affinché il patto sia valido e dispone che entrambe le parti possono recedere liberamente dal rapporto senza obbligo di preavviso, salvo il caso in cui sia stabilito un tempo minimo per l’espletamento della prova. Nonostante tale disposizione appaia consentire al datore di lavoro di recedere senza alcun rischio nel caso in cui il lavoratore non dovesse superare positivamente il periodo di prova, numerose sono le questioni che hanno portato al contenzioso in caso di recesso dal rapporto in prova.

In numerose occasioni la Giurisprudenza è stata chiamata a decidere in merito a quale fosse l’effetto, per il datore di lavoro, in conseguenza dell’accertamento dell’illegittimità del licenziamento di un lavoratore per asserito mancato superamento della prova in regime di tutele crescenti ex D.lgs 23/2015. In un primo tempo le pronunzie sembravano tendere ad assicurare un effetto reale (reintegrazione) alla declaratoria di illegittimità di un recesso in prova . Più recentemente gli orientamenti giurisprudenziali si stanno assestando in termini di tutela solo economica.
Infatti la tesi che sembrerebbe tendere a prevalere, anche perché più recente, è quella sostenuta dal Tribunale di Milano e dal Tribunale di Roma che hanno previsto il diritto del lavoratore alla sola indennità risarcitoria ex art. 3 comma 1 del D.Lgs. 23/2015 che così recita: “Salvo quanto disposto dal comma 2, nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità”.

In particolare, il Tribunale di Milano, con sentenza dell’8 aprile 2017 n. 730, accertando la nullità del patto di prova per difetto di specifica indicazione, in forma scritta, delle mansioni che ne costituivano l’oggetto, ha affermato che “Ritenuta la nullità del patto di prova, e pacifico essendo che al licenziamento di cui si discute è applicabile il D.Lgs. n. 23/2015, il giudice ritiene che al recesso per mancato superamento del periodo di prova intimato in forza di patto di prova nullo sia applicabile l’art. 3, comma 1 D.Lgs. 23/2015. La giurisprudenza di legittimità evidenzia infatti che, ove difettino i requisiti di sostanza e di forma richiesti dalla legge, la nullità della clausola appositiva del patto di prova, non si estende all’intero contratto ma determina “la conversione (in senso atecnico) del rapporto in prova in rapporto ordinario.., e trova applicazione, ricorrendo gli altri requisiti, il regime ordinario del licenziamento individuale” (Cass. 18.11.2000 n. 14950). Pertanto, il licenziamento intimato per asserito esito negativo della prova, sull’erroneo presupposto della validità della relativa clausola, non può iscriversi nell’eccezionale recesso ad nutum di cui all’art. 2096 c.c., bensì “consiste in un ordinario licenziamento soggetto alla verifica giudiziale della sussistenza o meno della giusta causa o giustificato motivo” (così Cass. 19.8.2005 n. 17045; Cass. 22.3.1994 n. 2728)”. (omissis) “Escluso che nel caso in esame, possa discutersi di mero vizio formale di difetto di motivazione (art. 4 D. Lgs. 23/2015), posto che una motivazione, sia pur fallace, è stata esplicitata dal datore di lavoro nell’atto di recesso, non si ritiene nemmeno applicabile la tutela prevista per l’insussistenza del fatto materiale contestato (art. 3, comma 2, D.Lgs. 23/2015), posto che, alla stregua del tenore letterale della norma, essa è applicabile ai soli licenziamenti di natura disciplinare, mentre il mancato superamento della prova di per sé non integra né presuppone necessariamente una condotta disciplinarmente rilevante. Deve quindi ritenersi che, in presenza di patto di prova nullo, il recesso motivato con riferimento al mancato superamento della prova sia da ritenere (meramente) ingiustificato, perché intimato fuori dall’area della libera recedibilità, trovando, quindi, applicazione la disposizione di cui all’art. 3, comma 1, D. Lgs. 23/2015, che disciplina le ipotesi di licenziamento intimato in assenza di giusta causa o giustificato motivo oggettivo o soggettivo”.

Analogo principio è stato espresso dal Tribunale di Roma con sentenza del 6 novembre 2017 n. 8953. Nel caso di specie, il Giudice ha accertato la carenza di una formale pattuizione del periodo di prova e, pertanto, ha dichiarato illegittimo il recesso datoriale intimato per mancato superamento del periodo di prova. Con tale sentenza il Giudice ha disposto che “Poiché la data di inizio del rapporto di lavoro tra ricorrente e resistente risale al 14.1.2016, occorre applicare la nuova disciplina del contratto a tutele crescenti prevista dal cd Jobs Act, (D.Lgs. 23/2015 attuativo della legge n. 183/2014). Tale nuova normativa, non introduce una nuova tipologia contrattuale bensì un nuovo regime sanzionatorio nelle ipotesi di licenziamento illegittimo, destinato a sostituire la disciplina prevista dall’art 18 l. n. 300/70, ed è applicabile ai soli lavoratori assunti a tempo indeterminato, anche in conversione di un precedente contratto a tempo determinato o di apprendistato, come operai impiegati o quadri a decorrere dalla data di entrata in vigore del predetto decreto attuativo (7 marzo 2015). L’espressione “tutele crescenti” fa riferimento alle modalità di calcolo dell’indennità dovuta al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo, in mancanza delle residuali ipotesi contemplate dal decreto attuativo all’art. 2 che implicano la reintegrazione del lavoratore stesso, oltre che alla corresponsione di un’indennità risarcitoria. Con il decreto legislativo n. 23/2015 sul cd contratto subordinato a tempo indeterminato a tutele crescenti, il Governo ha dato attuazione al job Act introducendo un nuovo regime di tutela per le ipotesi di licenziamento illegittimo. In base alla nuova disciplina il lavoratore ingiustamente licenziato, avrà diritto nella maggior parte dei casi a percepire esclusivamente un indennizzo economico. Pertanto, alla luce della nuova disciplina, e in particolare l’art. 3 co 1 del D.Lgs. 23/2015 stabilisce che in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, giusta causa, o giustificato motivo soggettivo, salvo quanto previsto dall’art. 2 del medesimo decreto, nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità.”

La tutela ex articolo 3 comma 1 del D.Lgs. 23/2015 è stata anche applicata in un caso di licenziamento, poi giudicato come ingiustificato, che era stato intimato ad un lavoratore per mancato superamento del periodo di prova. In tal caso, il Tribunale di Milano con sentenza dell’11 novembre 2016, n. 2960 ha accertato che il patto di prova fosse invalido in quanto contrastante con una norma collettiva ed ha statuito che “Considerato che i contratti di lavoro di cui si discute risultano conclusi dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 23/2015, il difetto di giustificazione del licenziamento impugnato comporta l’applicazione dell’art.3, comma 1, del medesimo decreto”. Il Giudice ha pertanto provveduto poi a condannare il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria in favore del lavoratore ed ha dichiarato risolto il rapporto di lavoro a far data dal giorno del licenziamento. In sostanza, in caso di licenziamento per mancato superamento della prova quando il relativo patto non era valido o per altre ragioni che inficiavano l’esperimento , l’effetto della declaratoria di illegittimità è identico a quello che scaturirebbe dall’accertamento di invalidità di un licenziamento nei confronti di un qualsiasi lavoratore assunto a tutele crescenti. Tale impostazione appare condivisibile poiché sarebbe illogico apprestare una tutela maggiore, riguardo alla risoluzione del rapporto, ad un lavoratore assunto in prova rispetto ad uno assunto a tempo indeterminato. E ciò vale anche a contrastare orientamenti giurisprudenziali meno recenti quali quello del Tribunale di Milano che, con sentenza del 3 novembre 2016 n. 2912, aveva disposto, stante l’invalidità del patto di prova per carenza di forma scritta, la reintegra del lavoratore ai sensi dell’art. 3, comma 2, D.lgs. 23/2015. La sentenza infatti recita “L’invalidità del patto di prova per carenza di forma scritta comporta l’ingiustificatezza del licenziamento ex art. 1 L.604/1966, perché fondato su ragione inesistente. Dall’accertata inesistenza di motivazione del recesso intimato consegue la insussistenza del fatto materiale contestato e da ciò discende, ex Art.3, comma 2, D.Lgs. 23/2015, la condanna del datore a reintegrare il dipendente nel posto di lavoro e a corrispondere l’indennità risarcitoria.” Le più recenti sentenze, dianzi richiamate, hanno ricondotto nel corretto alveo la questione escludendo che il recesso in prova fosse riconducibile all’ipotesi di insussistenza di un fatto materiale, fattispecie prevista invece solo per i licenziamenti disciplinari.

A cura di Gabriele Calabrò