Il distacco del lavoratore | ADLABOR

Per distacco si intende l’invio di un lavoratore, dipendente di un’azienda, presso un’altra azienda per fornire la sua prestazione a favore di quest’ultima.

• ATTIVITÀ LAVORATIVA.

L’attività che viene svolta dal lavoratore distaccato deve essere oggetto dell’ interesse del distaccante, infatti il dipendente viene posto a disposizione di altro soggetto “per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa “.

I compiti del lavoratore devono quindi essere precisati e finalizzati a un ben individuato scopo , restando esclusa una generica messa a disposizione del dipendente.

Sebbene la prestazione viene resa presso la sede del distaccatario, la natura dell’attività esercitata da parte del distaccante può giustificare l’espletamento della prestazione lavorativa in una o più sedi diverse da quella propria dell’azienda distaccataria (es. trasporto, manutenzione di impianti, controllo di sistemi informatici, ecc),  potendosi individuare addirittura nella stessa sede  del distaccante, anche se tale ipotesi può essere valuta per individuare eventuali condotte elusive della normativa (Min. lav. nota 2.2.2011, prot. 1387).

Quando il distacco comporti lo spostamento a un’unità produttiva sita a più di 50 km da quella cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive (art. 30 c. 3, D.Lgs. 276/2003). Se, invece, il comando è contenuto entro i 50 km , non occorrono particolari requisiti, salvo quelli generici: interesse del datore, temporaneità, attività lavorativa determinat

• TRATTAMENTO ECONOMICO E NORMATIVO.

Il datore distaccante rimane responsabile, per tutta la durata del distacco, del trattamento economico e normativo (si applica il CCNL del distaccante) a favore del lavoratore distaccato (art. 30, D.Lgs. 10.9.2003, n. 276): quindi ferie, permessi, scatti, progressioni di carriera, ecc. restano a carico e a cura del datore di lavoro titolare del rapporto, che mantiene il dovere di vigilare sulla corretta esecuzione del rapporto instaurato con il dipendente che presti la propria opera a favore di un terzo in un luogo non coincidente con la sede dell’impresa (Cass. 10.8.1999, n. 8567).

Poiché il lavoratore ha diritto al trattamento economico connesso alle mansioni, se presso il distaccatario gli vengono attribuite mansioni superiori a quelle abitualmente disimpegnate, spetta la retribuzione (maggiore) corrispondente (Cass. 8.9.2015, n. 17768). Spettano tutte le indennità contrattuali legate a particolari attività (es. di cassa) finché permane la situazione che vi dà diritto.

• RIMBORSO DAL DISTACCATARIO AL DISTACCANTE.

Se le parti lo stabiliscono di comune accordo , preferibilmente ma non necessariamente in forma scritta, il rimborso al distaccante della spese connesse al trattamento economico del lavoratore non ha rilevanza ai fini della qualificazione del distacco genuino : infatti, poiché il lavoratore esegue la prestazione non solo nell’interesse del distaccante ma anche nell’interesse del distaccatario, la possibilità di ammettere il rimborso rende più lineare e trasparente anche l’ imputazione reale dei costi sostenuti da ogni singola società (Cass. SU 13.4.1989, n. 1751).

Il rimborso può riguardare la retribuzione corrente (per i soli mesi, giornate od ore che il lavoratore abbia prestato a favore del distaccatario), i ratei di 13ª, 14ª e altre gratifiche , le quote di TFR , le ferie e i permessi maturati e, in genere, tutte le altre somme direttamente o indirettamente collegate alla prestazione resa dal dipendente. È ammesso anche il rimborso degli oneri sostenuti dal distaccante quali: i contributi previdenziali e assistenziali; i premi assicurativi; i contributi per previdenze e assistenze integrative ; i contributi eventualmente versati agli enti bilaterali ; ecc. L’importo del rimborso non può superare quanto effettivamente corrisposto al lavoratore (da intendersi speso) dal datore di lavoro distaccante (Min. lav., circ.15.1.2004, n. 3); ove invece esso ecceda il costo effettivo rimasto a carico del datore di lavoro titolare del rapporto, non si è più in presenza di un distacco ma di somministrazione , in questo caso illecita , pesantemente sanzionata.

• SOMME CORRISPOSTE DAL DISTACCATARIO.

Le somme e/o valori che il distaccatario ritiene di riconoscere al lavoratore distaccato in aggiunta alla normale retribuzione contrattuale devono essere comunicate al datore di lavoro distaccante per i relativi adempimenti, quali le registrazioni nel libro unico del lavoro (Min. lav. circ. 20/2008), le ritenute fiscali (Min. fin, circ. 23.12.1997, n. 326), le dichiarazioni e il versamento dei contributi previdenziali, assistenziali e assicurativi (INPS, circ. 24.12.1997, n. 263).

• DISTACCO PARZIALE.

Il lavoratore può continuare a svolgere la sua prestazione anche solo parzialmente presso il distaccatario, continuando a rendere presso il distaccante la restante parte della propria attvità (Min. lav., cir. 15.1.2004, n. 3).

• SOCIETÀ COLLEGATE, CONTROLLATE E GRUPPI D’IMPRESA.

La giurisprudenza in alcune pronunce aveva ritenuto che l’esistenza di un rilevante interesse, sufficiente a legittimare la qualificazione come distacco, si potesse presumere in ragione della sola esistenza di collegamento funzionale tra l’impresa distaccante e la distaccataria appartenenti ad un medesimo gruppo societario, mentre in altre occasioni ha escluso che l’appartenenza di due società allo stesso soggetto consentisse di raggiungere questa presunzione. In queste ultime pronunce si è ridotto il valore del collegamento societario a quello di mero indizio, non autosufficiente, dell’esistenza dell’interesse (nella prima accezione, Cass. 17 marzo 1998, n. 2880, nella seconda Cass. 3 giugno 2000 n. 7450).
Con risposta all’interpello n. 1 del 20 gennaio 2016 il Ministero del lavoro ha avallato la tesi secondo cui se il distacco viene attuato tra imprese che fanno capo allo stesso gruppo, il requisito dell’interesse possa ritenersi sempre esistente, al pari di quanto accade per i distacchi disposti tra aziende che hanno sottoscritto un contratto di rete.
Ciò in quanto l’aggregazione in gruppo di imprese si caratterizza per il potere di controllo e direzione che una società del gruppo (c.d. capogruppo) esercita sulle altre: in ragione di questo potere, il Ministero ha ritienuto che anche nel gruppo di imprese venga condiviso un medesimo disegno strategico finalizzato al raggiungimento di un unitario risultato economico (che trova, peraltro, rappresentazione finanziaria nel bilancio consolidato di gruppo), come accade nel contratto di rete.
Sulla base di questa analogia strutturale tra gruppi di imprese e contratto di rete, il Ministero osserva che in caso di utilizzo del distacco tra le società appartenenti al medesimo gruppo l’interesse della società distaccante possa coincidere nel comune interesse perseguito dal gruppo.

• DOVERI E DIRITTI.

Una volta operato il distacco, il potere direttivo si scinde : mentre il datore di lavoro resta titolare del potere (direttivo) di modificare il contratto di lavoro (es. attribuendo una progressione di carriera) o il distacco (es. disponendo che la relativa prestazione sia resa solo per alcuni giorni della settimana presso il distaccatario) o perfino di revocare il distacco, il distaccatario assume su di sé quella parte del potere direttivo che attiene alle concrete modalità di svolgimento della mansione (es. l’ora di inizio dell’attività, l’obbligo di utilizzare strumentazioni o abiti di lavoro, di partecipare a riunioni eccetera, ecc.). I giorni di ferie e il trattamento economico sono quelli del CCNL del datore distaccante , la titolarità della gestione delle ferie continua a rimanere nella disponibilità del datore di lavoro stesso. È opportuno che distaccante, distaccatario e distaccato si accordino sulla fruizione .

È lecita, se contenuta nella durata del comando, la trasferta del lavoratore disposta dal distaccatario; è però opportuno che il datore di lavoro sia informato. A differenza del potere direttivo, il potere disciplinare permane nell’esclusiva disponibilità del datore distaccante. Sarà cura del distaccatario informare con la massima tempestività il datore di lavoro di eventuali condotte del lavoratore che siano passibili di sanzioni disciplinari , così da consentirgli di avviare tempestivamente la procedura ex art. 7 L. 300/1970 . In presenza di valide ragioni, il distaccatario potrà inibire al lavoratore l’ingresso nella propria sede o nei propri locali del lavoratore del quale lamenti una condotta scorretta.

• SICUREZZA SUL LAVORO.

Nell’ipotesi di distacco del lavoratore, tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario, salvo l’obbligo del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli è distaccato (art. 3, D.lgs. 9.4.2008, n. 81). In merito alla portata di quanto appena sopra, in caso di distacco (o comando), gli obblighi in materia di salute e di sicurezza sul lavoro incombono, in modo differenziato, tanto sul datore di lavoro che ha disposto il distacco quanto sul beneficiario della prestazione (distaccatario), con queste particolarità:

a) sul distaccante grava l’obbligo di “informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato”.

b) al distaccatario spetta invece l’onere di ottemperare a tutti gli altri obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro inclusa, quindi, la sorveglianza sanitaria (Min. Lav., Nota 12.5.2016, n. 8).

• INTERESSE AL DISTACCO E RETI DI IMPRESA

1) in deroga a quanto previsto dall’articolo 30 del D.Lgs. n. 276/2003, l’interesse del distaccante è ritenuto automaticamente sussistente nel caso in cui il distacco avvenga nell’ambito di un contratto di rete: ne consegue che, ai fini della verifica dei presupposti di legittimità del distacco, il personale ispettivo dovrà limitarsi a verificare l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario (pare trattarsi quindi di una verifica eminentemente di tipo documentale e non sostanziale sulla genuinità e fondatezza dell’interesse);

2) la nuova disposizione, inoltre, consente “la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso”: ciò significa che, in relazione a tale personale, il potere direttivo potrà essere esercitato da ciascun imprenditore che partecipa al contratto di rete (a differenza di quanto avviene nelle ipotesi di distacco “ordinario, nel quale il potere direttivo permane in capo al datore distaccante);

3) infine, sul piano di eventuali responsabilità penali, civili e amministrative – e quindi sul piano della sanzionabilità di eventuali illeciti – occorrerà rifarsi ai contenuti del contratto di rete, senza pertanto configurare “automaticamente” una solidarietà tra tutti i partecipanti al contratto (Min. Lav., circ. 29.8.2013,n. 35).

A cura di Francesco Bedon