Green pass, assenza – Smart working – Malattia | ADLABOR

La recente normativa ha stabilito l’obbligo di possesso ed esibizione del green pass per accedere ai luoghi di lavoro. In alcune situazioni particolari sorgono dubbi sui quali esprimiamo alcune considerazioni:

• Lo smart working è una modalità di prestazione ibrida, ai sensi dell’art. 18 della L.81/2017[1], in quanto il lavoratore svolge la prestazione sia da remoto sia nei locali aziendali, perciò il datore di lavoro può convocare il lavoratore in azienda per svolgere la prestazione. Tuttavia, poter svolgere la prestazione lavorativa in modalità smart working non esula dal possesso del green pass, come spiegato in una Faq del Governo. Ai sensi della lettura combinata dell’art 3 del D.L. 127/2021 con l’art 18, comma 1, della L.81/2017, lo smart worker convocato in azienda non può esigere di non presentarsi in azienda poiché privo di green pass e pretendere di conseguenza di svolgere la prestazione lavorativa sempre da remoto per non essere considerato assente ingiustificato. Infatti è possibile affermare che lo smart worker che si presenta in azienda a seguito della convocazione senza green pass o che comunica che non si presenterà in azienda a causa del mancato possesso del green pass dovrà essere considerato assente ingiustificato e non potrà svolgere la prestazione da remoto .
• Per malattia si intende uno stato patologico che comporta un’incapacità lavorativa e la totale impossibilità temporanea della prestazione e questa costituisce una causa sopravvenuta di impossibilità parziale della prestazione che determina la sospensione del rapporto. Ai sensi dell’art. 2110 c.c. è dovuta al prestatore di lavoro la retribuzione o un’indennità nella misura e per il tempo determinati dalle leggi speciali, dagli usi o secondo equità. Tuttavia, la retribuzione per malattia presuppone che il lavoratore sia in condizioni di lavorare, se non fosse per la malattia. Si ritiene sia  possibile sostenere che  la  mancanza di green pass ,  che comporta  l’assenza ingiustificata , prevale sulla malattia in quanto il lavoratore che precedentemente il verificarsi della malattia era considerato assente ingiustificato per assenza del green pass al verificarsi della malattia si trova nella condizione di non poter lavorare non solo a causa della malattia ma in primis per  l’assenza di green pass. A meno che la malattia sia insorta prima del 15 ottobre 2021 perché, in tal caso, l’interpretazione più corrente porta a ritenere che la sospensione della prestazione per malattia prevalga, essendo la continuazione di un evento sorto prima dell’obbligo di possesso del green pass, sull’assenza ingiustificata che si configura per mancanza del possesso del green pass.

[1]art 18, comma 1, della L.81/2017 “1. Le disposizioni del presente capo, allo scopo di incrementare la competitivita’ e agevolare la conciliazione dei tempi di  vita  e  di lavoro, promuovono il lavoro agile quale modalita’ di esecuzione  del rapporto di lavoro subordinato stabilita  mediante  accordo  tra  le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e  obiettivi e senza precisi vincoli di orario  o  di  luogo  di  lavoro,  con  il possibile  utilizzo  di  strumenti  tecnologici  per  lo  svolgimento dell’attivita’ lavorativa. La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una  postazione  fissa … omissis…”