Norme fondamentali e massime giurisprudenziali | ADLABOR

Fonte normativa: D. Lgs. 368/01 e successive modifiche

Estratto

Art. 1 “>

Art. 1

Il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato (1).

1. È consentita l’ apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro (2).
2. L’ apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma 1.
3. Copia dell’ atto scritto deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall’ inizio della prestazione.
4. La scrittura non è tuttavia necessaria quando la durata del rapporto di lavoro, puramente occasionale, non sia superiore a dodici giorni.

(1) Comma premesso dall’ articolo 1, comma 39, della legge 24 dicembre 2007, n. 247.

(2) Comma modificato dall’ articolo 21, comma 1, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in sede di conversione.

Riportiamo alcune recenti massime significative in tema di validità del contratto a termine:

• Con l’Art. 1 D. Lgs. 368 del 2001 il legislatore detta due regole fondamentali: l’apposizione del termine è consentita solo per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo (comma 1) ed è priva di effetto se tali ragioni non vengono specificate nell’atto scritto (comma 2). Quanto alle ragioni sostitutive, è evidente che non ci si può limitare a indicare il tipo di ragioni parafrasando la dizione legislativa, ma bisogna adempiere a quell’onere di specificazione che la norma impone alle parti che stipulano il contratto individuale di lavoro (in assenza peraltro nel nuovo sistema di una delega di funzioni regolative al sindacato). Significa, in altri termini, non limitarsi ad enunciare il tipo delle ragioni, ma segnalare chi viene sostituito, per quanto tempo e per quale ragione (ferie, gravidanza, malattia, congedi parentali, permessi per formazione, ecc…), ovvero fornire indicazioni che consentano il controllo delle ragioni indicate.
  (Corte appello Bari, sez. lav., 18 settembre 2008)
• Pur in assenza di una norma che espressamente la sanzioni, la mancanza di ragioni idonee, a norma dell’ Art. 1, D. Lgs. n. 368/2001, a giustificare l’ apposizione del termine alla durata di un contratto di lavoro determina l’ applicazione del secondo comma dell’ Art. 1419 c.c. e, di conseguenza, l’ instaurarsi di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
  (Cassazione civile , sez. lav., 21 maggio 2008, n. 12985)
• Considerato il carattere eccezionale che i contratti a termine assumono rispetto alla regola generale della durata indeterminata del rapporto di lavoro, la legittimità dell’ assunzione a termine deve ritenersi rigorosamente ancorata alla ricorrenza di specifiche circostanze le quali, sebbene genericamente ricondotte dal D. Lgs. n. 368/2001 a ragioni di “carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo”, necessitano, nella pratica, di riscontri concreti ed oggettivamente controllabili e verificabili. Ciò posto non può essere considerato legittimo un contratto a termine la cui ragione risieda nella mera convenienza economica, essendo tale finalità riconducibile piè a scelte di politica aziendale che ad oggettive esigenze di carattere tecnico, produttivo o organizzativo.
  (Corte appello Potenza, sez. lav., 30 gennaio 2008, n. 118)

Art. 2″>

Art. 2

Omissis

Art. 3″>

Art. 3

1. L’ apposizione di un termine alla durata di un contratto di lavoro subordinato non è ammessa:
   1. per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
   2. salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato, salvo che tale contratto sia concluso per provvedere a sostituzione di lavoratori assenti, ovvero sia concluso ai sensi dell’ articolo 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, ovvero abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi;
   3. presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell’ orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a termine; (1)
   4. da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell’ articolo 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni.

(1) Ai sensi dell’ Art. 3-bis, comma 1, D.L. 11 giugno 2002, n. 108, Conv., con modificazioni, in L. 31 luglio 2002, n. 17, la presente lettera deve intendersi nel senso che il divieto ivi previsto di procedere ad assunzioni con contratti a termine presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell’ orario con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a termine, non si applica nell’ ipotesi di cui all’ articolo 5, comma 5, del decreto-legge 20 maggio 1993, n. 148, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1993, n. 236.

Art. 4″>

Art. 4

1. Il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni.
2. L’ onere della prova relativa all’ obiettiva esistenza delle ragioni che giustificano l’ eventuale proroga del termine stesso è a carico del datore di lavoro.

La giurisprudenza ha chiarito che “le “ragioni oggettive” che, ai sensi dell’ Art. 4 D. Lgs. 6 settembre 2001 n. 368, giustificano la proroga di un contratto a tempo determinato devono essere intese nel senso di circostanze sopravvenute rispetto al momento della originaria stipulazione del contratto. Deve pertanto ritenersi nulla una proroga motivata da ragioni già presenti “ab initio”, con conseguente conversione del rapporto a tempo indeterminato” (nella specie, la durata del rapporto era stata inizialmente determinata in un periodo inferiore all’ aspettativa obbligatoria per maternità della lavoratrice sostituita e, alla scadenza, il contratto era stato prorogato motivando con il mero protrarsi della assenza) (Tribunale Milano, 31 marzo 2006)

Art. 4-bis”>

Art. 4-bis

1. Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, il datore di lavoro è tenuto unicamente a indennizzare il prestatore di lavoro con un’ indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di sei mensilità dell’ ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’ articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni.

(1) Articolo inserito dall’ articolo 21, comma 1-bis, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in sede di conversione.

Numerose sono state le eccezioni di incostituzionalità della disposizione sollevate e numerose sono state le ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale da parte dei giudici di merito, che hanno ritenuto “non è manifestamente infondata la q.l.c. dell’ Art. 4 bis D. Lgs. 6 settembre 2001 n. 368, introdotto dall’ Art. 21, comma 1 bis, l. 6 agosto 2008 n. 133 in relazione agli Artt. 3, 24, comma 1 e 117, comma 1, cost. Il legislatore ha ritenuto di applicare la nuova e peggiorativa disciplina normativa del contratto di lavoro a tempo determinato soltanto a coloro che sono parte in un giudizio in corso, indipendentemente dalla data di stipulazione del contratto” (ex plurimis Corte appello Milano, sez. lav., 14 novembre 2008, n. 1236).

Vedremo come si pronunzierà la Corte Costituzionale, ma è presumibile che dichiari illegittima la disposizione.

Con sentenza n. 26935 del 10 novembre 2008, la Cassazione ha affermato che “l’ Art. 4 bis del D. Lgs. n. 368/2001 (introdotto dalla legge n. 133/2008) si applica esclusivamente alle ipotesi in cui il contratto a tempo determinato sia stato stipulato in violazione di specifiche norme contenute nel predetto decreto legislativo, in particolare nei casi in cui siano state riscontrate violazioni agli articoli 1, 2 e 4 e con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della disposizione, fatte salve le sentenze passate in giudicato. Ne consegue, in queste ipotesi, il diritto per il lavoratore a ricevere soltanto un indennizzo, compreso tra un minimo di 2,5 mensilità ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. Tale disciplina resta esclusa per tutte le altre situazioni di nullità del termine, derivanti da motivi non contemplati nei predetti articoli ed il cui giudizio sia stato proposto successivamente all’entrata in vigore dell’ Art. 4 bis. In questi casi continua ad applicarsi il sistema sanzionatorio ordinario che, a seguito di violazioni sostanziali e formali che governano l’apposizione del termine, commina la nullità parziale dello stesso e la conseguente trasformazione a tempo indeterminato del contratto di lavoro. All’ Art. 4 bis è riconosciuta natura eccezionale: pertanto, tale norma non può essere interpretata in maniera estensiva, né può applicarsi al di fuori dei casi espressamenet previsti dal D. Lgs. n. 368/2001″.

Art. 5 “>

Art. 5

1. Se il rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato ai sensi dell’ articolo 4, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto pari al venti per cento fino al decimo giorno successivo, al quaranta per cento per ciascun giorno ulteriore.
2. Se il rapporto di lavoro continua oltre il ventesimo giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi nonchè decorso il periodo complessivo di cui al comma 4-bis, ovvero oltre il trentesimo giorno negli altri casi, il contratto si considera a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini (1).
3. Qualora il lavoratore venga riassunto a termine, ai sensi dell’ articolo 1, entro un periodo di dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato.
4. Quando si tratta di due assunzioni successive a termine, intendendosi per tali quelle effettuate senza alcuna soluzione di continuità, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto (2).

4. bis. Ferma restando la disciplina della successione di contratti di cui ai commi precedenti e fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente piè rappresentative sul piano nazionale, qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi * comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l’ altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato ai sensi del comma 2. In deroga a quanto disposto dal primo periodo del presente comma, un ulteriore successivo contratto a termine fra gli stessi soggetti può essere stipulato per una sola volta, a condizione che la stipula avvenga presso la direzione provinciale del lavoro competente per territorio e con l’ assistenza di un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente piè rappresentative sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato .Le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente piè rappresentative sul piano nazionale stabiliscono con avvisi comuni la durata del predetto ulteriore contratto. In caso di mancato rispetto della descritta procedura, nonchè nel caso di superamento del termine stabilito nel medesimo contratto, il nuovo contratto si considera a tempo indeterminato (3).

4. ter. Le disposizioni di cui al comma 4-bis non trovano applicazione nei confronti delle attività stagionali definite dal decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525, e successive modifiche e integrazioni, nonchè di quelle che saranno individuate dagli avvisi comuni e dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente piè rappresentative (4).

4. quater. Il lavoratore che, nell’ esecuzione di uno o piè contratti a termine presso la stessa azienda, abbia prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza, fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente piè rappresentative sul piano nazionale, nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine (5).

4. quinquies. Il lavoratore assunto a termine per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza, rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali (6).

4. sexies. Il diritto di precedenza di cui ai commi 4-quater e 4-quinquies può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà al datore di lavoro entro rispettivamente sei mesi e tre mesi dalla data di cessazione del rapporto stesso e si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro (6).

(1) Comma modificato dall’ articolo 1, comma 40, della legge 24 dicembre 2007, n. 247.

(2) Vedi deroga di cui all’ articolo 13 dell’ O.P.C.M. 26 gennaio 2006, n. 3491.

(3) Comma inserito dall’ articolo 1, comma 40, della legge 24 dicembre 2007, n. 247 e successivamente modificato dall’ articolo 21, comma 2, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in sede di conversione.

(4) Comma inserito dall’ articolo 1, comma 40, della legge 24 dicembre 2007, n. 247.

(5) Comma inserito dall’ articolo 1, comma 40, della legge 24 dicembre 2007, n. 247 e successivamente modificato dall’ articolo 21, comma 3, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in sede di conversione.

(6) Comma inserito dall’ articolo 1, comma 40, della legge 24 dicembre 2007, n. 247.

* Dal 1 aprile 2009 entra effettivamente in vigore il limite di 36 mesi, quale durata massima (considerando proroghe e rinnovi) dei contratti a termine.

Ne consegue che, in caso di prosecuzione dei rapporti a tempo determinato che abbiano già superato la soglia dei 36 mesi, si verificherebbe la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato dal 1 aprile 2009, non operando il periodo di tolleranza di 20 giorni di cui all’ Art. 5, comma 2 del D. Lgs. 368/01, come chiarito dalla circolare del Ministero del Lavoro 13/2008.

Occorre ribadire che il conteggio delle prestazioni rese dai lavoratori a termine deve considerare sia i contratti precedenti il 1 gennaio 2008 (data di entrata in vigore della L. 247/08) sia quelli successivi, a condizione che le mansioni svolte siano equivalenti (con riferimento al contenuto delle mansioni espletate, indipendentemente dalla mera corrispondenza del livello di inquadramento contrattuale, come affermato sempre dalla circolare 13/08 che ha recepito Cass. SS.UU. 25033/06).

La L. 133/08 consente alla contrattazione collettiva (nazionale, territoriale o aziendale) di derogare al limite dei 36 mesi; vi è, inoltre, la possibilità di stipulare un contratto a termine, in deroga al suddetto limite, avanti alla Direzione Provinciale del Lavoro competente e con l’assistenza sindacale.

Altre deroghe al limite dei 36 mesi sono consentite per i lavoratori stagionali, per i dirigenti (per i quali vale il termine di 5 anni), per lavoratori fornite dalle agenzie di somministrazione, per i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità, per gli apprendisti e per i collaboratori autonomi.

Utile ricordare un principio consolidato in giurisprudenza in tema di risarcimento del danno, se il contratto a termine è illegittimo e dovesse essere convertito in rapporto a tempo indeterminato:

Nel caso di trasformazione in unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato di piè contratti a termine succedutisi tra le stesse parti, per effetto dell’ illegittimità dell’ apposizione dei termini, o comunque dell’ elusione delle disposizioni imperative della L. 18 aprile 1962 n. 230, il dipendente che cessa l’ esecuzione delle prestazioni alla scadenza del termine previsto può ottenere il risarcimento del danno subito a causa dell’ impossibilità della prestazione derivante dall’ ingiustificato rifiuto del datore di lavoro di riceverla – in linea generale in misura corrispondente a quella della retribuzione – soltanto qualora provveda a costituire in mora lo stesso datore di lavoro ai sensi dell’ Art. 1217 c.c..

(Cassazione civile , sez. lav., 27 marzo 2008, n. 7979)

Con sentenza n. 3276 del 10 febbraio 2009, la Cassazione ha affermato che “non trovando applicazione la legge 604/66, la risoluzione del contratto a termine, prima della scadenza, può avvenire, senza risarcimento, a cura del datore di lavoro soltanto per giusta causa o giustificato motivo soggettivo“.