Preventiva programmazione dei permessi ex art. 33 L. 104/1992 – Facoltà e limiti per il datore di lavoro | ADLABOR | ISPER HR Review

I permessi previsti dall’art. 33 L. 104/1992 per i lavoratori che assistono familiari con handicap in situazione di gravità, non ricoverati a tempo pieno, si traducono in tre giorni di riposo al mese anche frazionabili in ore o, in alternativa, in riposi giornalieri di una o due ore.

Tuttavia, sussiste una lacuna legislativa in ordine alla possibilità, in capo al datore di lavoro, di richiedere una programmazione della fruizione di tali permessi al lavoratore, il quale intende beneficiare dei permessi ex art. 33 L. 104/1992.

Pertanto, accade sovente che un dipendente, il quale ha diritto di godere delle agevolazioni di cui all’art. 33 L. 104/1992, ritenga di poter beneficiare dei permessi per svolgere attività di care giver in modo pressoché assoluto, disinteressandosi delle esigenze aziendali e comunicando la volontà di fruire dei permessi anche da un giorno all’altro.

È questo il caso, affrontato da una recente sentenza del Tribunale di Milano (Sent. n. 1800 dell’8 settembre 2022), in cui una lavoratrice asseriva che la condotta del datore di lavoro, consistente nel pretendere dalla dipendente il rispetto di un preavviso nella comunicazione del godimento dei permessi ex L. 104/1992, tale da permettere all’azienda una adeguata organizzazione del lavoro, sarebbe stata da considerarsi lesiva del suo diritto a fruire dei congedi.

Il Tribunale di Milano, rigettava la domanda della lavoratrice, richiamando principi di carattere generale volti a contemperare la necessità di buon andamento dell’attività imprenditoriale con il diritto all’assistenza da parte del disabile: “A tal proposito si può ritenere condivisibile, anche in un’ottica di correttezza e buona fede nella gestione del rapporto, quanto affermato dal Ministero del Lavoro con risposta ad interpello n. 31/2010, documento con il quale è stato ritenuto necessario un contemperamento delle esigenze delle parti, con necessità (salvi i casi di emergenza) di programmare periodicamente la collocazione dei permessi”.

Infatti, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con Interpelli n. 31/2010 e n. 1/2012, ha riconosciuto al datore di lavoro la facoltà di richiedere una programmazione dei permessi, purché ciò non comprometta il diritto del soggetto disabile ad un’effettiva assistenza.

Nello specifico, i pareri del Ministero del Lavoro sopramenzionati hanno quindi evidenziato la possibilità, da parte del datore di lavoro, di richiedere una programmazione dei permessi, verosimilmente a cadenza settimanale o mensile, laddove:

– il lavoratore che assiste il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza;

– tale programmazione non comprometta il diritto del disabile ad una effettiva assistenza;

– si seguano criteri quanto più possibile condivisi con i lavoratori o con le loro rappresentanze.

Si ritiene quindi opportuna l’adozione di policy aziendali che disciplinino il preavviso con cui un lavoratore richiedente i permessi debba comunicare la programmazione mensile o settimanale, tale da consentire, senza aggravio di oneri per l’azienda, il mantenimento della capacità produttiva dell’impresa.

Pertanto, in caso di adozione di una regolamentazione aziendale avente ad oggetto le modalità di fruizione dei permessi ex L. 104/1992, i lavoratori beneficiari saranno tenuti a comunicare alla Società i giorni di assenza con anticipo, al fine di consentire la migliore organizzazione dell’attività, salvo dimostrate situazioni di urgenza.

Anche la giurisprudenza della Suprema Corte, con sentenza n. 175/2005 ha affermato che le necessità del lavoratore e quelle tecnico-organizzative dell’azienda vanno contemperate in modo  tale  che  l’una  non possa prevalere sull’altra.

Pertanto, la programmazione, settimanale o mensile, dei permessi da parte del dipendente potrebbe essere ritenuta una buona regola, fermo restando che improvvise e improcrastinabili esigenze di tutela ed assistenza del disabile non possono che prevalere sulle esigenze aziendali e imprenditoriali.

I medesimi principi dovrebbero evidentemente essere osservati per quanto concerne la possibilità, da parte del dipendente, di modificare la giornata in precedenza programmata per la fruizione del permesso. Nel caso di improvvise ed improcrastinabili esigenze di tutela, con dichiarazione scritta sotto la propria responsabilità, il lavoratore ha quindi facoltà di variare la giornata di permesso già programmata.

Peraltro, la sentenza n. 1800/2022 del Tribunale di Milano ha altresì escluso l’assunto della lavoratrice beneficiaria dei permessi ex art. 33 L. 104/1992 che aveva asserito  come l’affissione di un avviso presso la bacheca aziendale, con il quale si evidenziava la necessità di comunicare, con un preavviso di almeno 5 giorni, la fruizione dei permessi 104 fosse da considerarsi una condotta discriminatoria a causa della sua qualità di unica care giver presente in quella specifica unità produttiva.

Infatti, secondo il Tribunale di Milano: “…. si ritiene che la semplice affissione di un avviso anonimo, anche se collocato in un punto vendita in cui i permessi ex L. 104 erano usufruiti da una sola lavoratrice, non leda alcun diritto della ricorrente, considerato il contenuto comunque non lesivo di alcun diritto e l’uso di un linguaggio non offensivo.

In definitiva è pertanto possibile invitare il personale interessato a produrre pianificazioni mensili o settimanali di fruizione dei permessi per stabilire preventivamente le giornate di assenza, al fine di «evitare la compromissione del funzionamento dell’organizzazione», comunque rivedibili in dimostrate situazioni di urgenza.

Peraltro, si fa presente che alcuni CCNL prevedono specifiche discipline e tempistiche di programmazione dettagliate a seconda del settore di interesse.

Interpretazione elaborata in collaborazione con ISPER HR Review del 12 ottobre 2022.