Conversione di un contratto autonomo in subordinato – trattamento retributivo – principio dell’assorbimento | ADLABOR | ISPER HR Review

Nel caso in cui il giudice accerti giudizialmente la natura subordinata di un rapporto di lavoro formalmente qualificato come autonomo, il trattamento retributivo spettante al lavoratore va determinato sulla base del criterio giurisprudenziale dell’assorbimento, ossia della individuazione del trattamento globale più favorevole tra quello di fatto goduto (comprensivo di ogni compenso percepito) e quello spettante sulla base dei minimi tabellari ex CCNL applicabile. In tale caso, “ai fini della determinazione del trattamento economico dovuto si deve considerare nel suo complesso quanto in concreto sia già stato corrisposto al lavoratore e porlo a raffronto con il trattamento minimo dipendente dalla corretta qualificazione del rapporto” (Cass. civ. sez. lav. n. 23646 del 6.11.2006, in senso conforme più recenti ex multis Corte di Cassazione, Sezione L civile, Sentenza 3 gennaio 2017, n. 46, Ordinanza 7 marzo 2019, n. 6681).

Ed ancora “Nell’ipotesi di prestazione di attività lavorativa nell’ambito di un rapporto qualificato dalle parti come autonomo, che risulti poi in realtà di natura subordinata, opera il principio del cosiddetto assorbimento, per il quale il corrispettivo pattuito deve ritenersi di regola destinato nell’intenzione delle parti a compensare interamente l’opera prestata, di modo che, ai fini della verifica del rispetto nel caso concreto dei minimi retributivi dovuti in pendenza dell’accertata natura subordinata del rapporto, deve aversi riguardo all’importo complessivo che risulti corrisposto al lavoratore. Il criterio, in altre parole, è imperniato sul trattamento globale più favorevole tra quello di fatto goduto e quello spettante sulla base dei minimi contrattuali con conseguente imputazione alle competenze indirette degli emolumenti eccedenti e pone la necessità di operare un raffronto, per la differente qualificazione delle voci di compenso, fra il percepito e il dovuto.” (Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile, Sentenza 31 maggio 2011, n. 12051).

Recentemente, la Corte di Cassazione con ordinanza n. 23329 del 24 agosto 2021 è ritornata a ribadire tale principio: il diritto alla retribuzione del lavoratore con rapporto di lavoro qualificato “ab origine” come autonomo e poi convertito “ope iudicis” in lavoro subordinato deriva esclusivamente dalla previsione della contrattazione collettiva di categoria in relazione al livello riconosciuto, e non più dal contratto individuale formalmente stipulato tra le parti. In questo caso viene preso in considerazione solo il principio dell’assorbimento, “imperniato sul “trattamento globale più favorevole” tra quello di fatto goduto e quello spettante, sulla base dei minimi contrattuali; criterio che pone soltanto la necessità di operare un raffronto, per la differente qualificazione delle voci di compenso, fra il percepito e il dovuto, globalmente inteso, al fine di verificare il rispetto delle retribuzioni minime previste dal contratto collettivo senza che sia concepibile un controllo sui differenti titoli, proprio in considerazione della diversità della disciplina della retribuzione nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato rispetto ai criteri applicati dalle parti contraenti nell’ambito di un rapporto di lavoro autonomo”.

Tuttavia, la Corte di Cassazione nella suddetta ordinanza non si è limitata a ribadire il principio dell’assorbimento, ma ha specificato che il principio dell’irriducibilità della retribuzione, sancito dall’art 2103 c.c., deve essere riservato solamente al rapporto di lavoro “ab origine” subordinato. In particolare la Corte ha affermato che “Nel rapporto di lavoro che sia stato qualificato “ab origine” come autonomo e sia stato successivamente convertito “ope iudicis” in lavoro subordinato non opera il principio di irriducibilità della retribuzione, sancito dall’art. 2103 c.c.”. La Corte ha rilevato che, in caso di conversione di un contratto di lavoro ”ab origine” come autonomo in uno subordinato “ope iudicis”, “il giudice deve verificare il rispetto dei minimi retributivi previsti dal contratto collettivo rispetto alla categoria spettante, mentre non può applicare – ex post – principi vigenti per il diverso schema negoziale della subordinazione (come la presunzione che il compenso convenuto sia dovuto quale corrispettivo della sola prestazione ordinaria, con esclusione del patto di conglobamento); ciò non esclude che – in presenza di contrattazione tra le parti o semplicemente di offerta del datore di lavoro il trattamento corrisposto di fatto, se più favorevole, sia mantenuto, e si sostituisca in toto a quello contrattuale”. Il principio testé espresso viene dalla Corte corroborato con l’ulteriore principio interpretativo: “considerati i diversi schemi negoziati del lavoro subordinato e del lavoro autonomo, come questa Corte ha ripetutamente affermato (cfr. da ultimo Cass. n. 46 del 2017) non può presumersi che le parti abbiano inteso imputare a paga base per lavoro subordinato un corrispettivo pattuito per una prestazione d’opera, contestualmente, qualificata autonoma. Tale principio, e – deve affermarsi in questa sede – la connessa garanzia della irriducibilità della retribuzione, può essere logicamente riferita al solo caso di un accordo sulla retribuzione concluso all’interno di un rapporto di lavoro legittimo, qualificato fin dall’inizio come subordinato; rispetto al quale non può concepirsi un controllo sull’esercizio dello ius variandi del datore di lavoro rispetto alla concreta attuazione del medesimo rapporto di lavoro subordinato e all’evoluzione del trattamento economico”. In concreto non si applica l’art. 2103 c.c. al lavoro autonomo.

Interpretazione elaborata in collaborazione con ISPER HR Review del 12 ottobre 2021