Indennità sostitutiva del preavviso – Ricalcoli | ADLABOR | ISPER HR Review

Con una recente sentenza (n. 1581 del 19 gennaio 2023), la Corte di Cassazione si è pronunciata in materia di indennità sostitutiva del preavviso e in particolare se tale indennità debba apportare un ricalcolo delle mensilità aggiuntive e del TFR.

In materia, l’art. 2120 del Codice Civile dispone che, salva diversa previsione dei Contratti Collettivi, la retribuzione da assumere per il calcolo del TFR comprende tutte le somme corrisposte, a titolo non occasionale, in dipendenza del rapporto di lavoro.

Nel caso di specie, il dipendente di una Banca, in seguito alla soppressione della posizione di responsabile commerciale che il Lavoratore ricopriva in distacco presso una società controllata, ha impugnato il licenziamento intimatogli per Giustificato Motivo Oggettivo, chiedendo – tra le altre cose – la condanna della Banca ad includere l’indennità sostitutiva del preavviso nel ricalcolo del TFR.

La Corte d’Appello di Brescia, in parziale riforma della Sentenza di primo grado del Tribunale di Bergamo che aveva accertato l’illegittimità del licenziamento ma respinto tutte le altre domande, ha, per un verso, dichiarato la legittimità del licenziamento intimato dalla Banca; per altro verso, il Giudice di secondo grado ha condannato la Banca al pagamento in favore del Lavoratore di una somma a titolo di integrazione dell’indennità sostitutiva del preavviso e una somma a titolo di integrazione TFR, così considerando incidente l’indennità sostitutiva del preavviso nella base di calcolo del TFR.

Entrambe le parti hanno ricorso per Cassazione anche in ordine alla questione dell’incidenza dell’indennità sostitutiva del preavviso sul TFR.

Nella giurisprudenza della Cassazione si sono registrano, in materia, due orientamenti contrapposti.

In base al primo orientamento, il preavviso di recesso ha efficacia “reale” e dunque, una volta comunicato il licenziamento da parte del datore di lavoro, il lavoratore avrebbe diritto a prestare effettivo servizio durante il periodo di preavviso; nel caso in cui egli ne sia dispensato, il datore di lavoro avrebbe l’obbligo di preservare tutti i diritti retributivi del dipendente che sarebbero maturati nel corso del preavviso, compresa l’incidenza sul TFR della retribuzione che sarebbe stata erogata.

Al contrario, secondo un diverso orientamento, cui viene data continuità con la sentenza in esame, il preavviso ha efficacia “obbligatoria”, comportando la risoluzione immediata del rapporto, con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva. La Corte di Cassazione, richiamando in motivazione i suoi precedenti, ha ribaltato la decisione della Corte d’Appello, la quale aveva considerato incidente sul TFR l’indennità sostitutiva del preavviso, precisando che «L’indennità di mancato preavviso non rientra nella base di computo del T.f.r. poiché essa non è dipendente dal rapporto di lavoro essendo invece riferibile ad un periodo non lavorato, una volta avvenuta la cessazione del detto rapporto (cfr. Cass. 29/11/2012 n. 21270 e 05/10/2009 n. 21216). La natura obbligatoria del preavviso comporta la risoluzione immediata del rapporto, con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva e senza che da tale momento possano avere influenza eventuali avvenimenti sopravvenuti, a meno che la parte recedente, nell’esercizio di un suo diritto potestativo, acconsenta, avendone interesse, alla continuazione del rapporto lavorativo, protraendone l’efficacia sino al termine del periodo di preavviso (cfr. Cass. 04/11/2010 n. 22443, 11/06/2008 n. 15495 e 21/05/2007 n. 11740). Ne consegue che il periodo di mancato preavviso deve essere escluso dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del TFR in quanto essendo mancato l’effettivo servizio, il lavoratore ha diritto esclusivamente alla indennità sostitutiva del preavviso ma non anche al suo calcolo per quel che qui interessa nel TFR posto che, come detto, il preavviso di licenziamento non ha efficacia reale, bensì obbligatoria, e dunque qualora una delle parti receda con effetto immediato il rapporto si risolve e residua l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva (Cass. 05/10/2009 n. 21216 e n. 17248 del 2015)».

Secondo i Giudici di legittimità, dunque, il periodo di mancato preavviso dev’essere escluso dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del TFR, poiché è mancato l’effettivo svolgimento della prestazione, avendo il dipendente diritto solo al riconoscimento della relativa indennità sostitutiva, ma non anche all’inclusione della stessa nella base di calcolo del trattamento di fine rapporto(ovvero anche di altri istituti indiretti o differiti).

Interpretazione elaborata in collaborazione con Isper HR Review del 1 marzo 2023.